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冯媛:论辩“嫖宿幼女罪”

取消嫖宿幼女罪
 
今天下午,刑法修正案(九)草案第三次审议,本次草案中取消了嫖宿幼女罪。对这类行为可以强奸论、从重处罚。
7月初,冯媛曾为此撰文,讲述“嫖宿幼女罪”问题在哪里,并针对几大辩护一一驳斥,“嫖宿幼女罪”拟取消,但“强奸”、“奸淫”这样带有强烈价值观念色彩的陈旧说法仍未更改,男性幼童遭遇强暴而无法得到法律救济的局面,仍然存在。
 
『 本文为同行来稿,仅代表作者个人观点 』
 
冯媛:论辩“嫖宿幼女罪”
 
废除“嫖宿幼女罪”是近年来妇女界的强烈呼吁,社会各界中也有大量的支持声音。但直到目前为止,这个条款仍然未见改动。
“嫖宿幼女罪”正式走入刑法,是联合国北京世妇会两年之后。世妇会通过的行动纲领,也是我国政府积极促成的各联合国成员国对未来行动的共同承诺,其中女童是一个优先关注领域,政府们同意“在所有有关儿童的行动方面,儿童的最佳利益应是首要考虑”。
 
然而,“嫖宿幼女罪”的入法,则与此相违背。之前,即使存在过“嫖宿幼女”的说法,但也是以强奸论处1997年3月1日,八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中,嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。1997年3月13日,人大大会主席团通过的刑法草案,将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午,全国人大正式通过:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
 
嫖宿幼女罪是如何“横空出世”的?目前没有公开资料可供查证。
 
 
“嫖宿幼女罪”出现后,也出现了更多关于性侵幼女的媒体报道,而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加。“处女身价”在一些招嫖广告中高达数千万,越来越多的幼女成为犯罪团伙的谋利工具。无论立法初衷如何,妇女界拒绝对“嫖宿幼女罪”的辩护。
 
 
辩护之一:刑罚更重论
 
单独成罪,的确有严惩嫖宿幼女行为的目的,所以起刑点就是5年,这在刑法较为少见——连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年;如果嫖宿……对象是不满14岁的幼女,不管你知不知情,都要判5年以上,这本身已是一种重罚。司法实践中也做到了严惩,如贵州习水案中,有3人获刑7年,有人判到10年,也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期,大多在5~7年之间。
 
99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重,如虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑,但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。
 
妇女界:嫖宿幼女罪其起点刑虽高,但是上限较低,为有期徒刑;强奸罪中,奸淫幼女,从重处罚,可以得到有期徒刑、无期徒刑或者死刑。现实中,性侵幼女的,主要是公职人员、有钱人、老师或校长,判决结果,不能仅仅从媒体暴光程度很高、民愤极大的判例来得出刑罚更重的总体结论。由于数据和信息的不可得,在缺乏完整和连续的监测及分析之前,无法断言司法实践中对这类犯罪刑罚恰当。
 
 
辩护之二,减少死刑论
 
1997刑法修订时,减少死刑是重要主题之一。将嫖宿幼女分离出来,主要是考虑到死刑。此前将嫖宿幼女以强奸罪论处,最高可判死刑,实际上判死刑的也不多,嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力。
 
妇女界:减少死刑是大势所趋,我们主张废除嫖宿幼女罪,并不意味着主张多用死刑这样的最高刑罚。嫖宿幼女罪最高刑罚是有期徒刑;性质再恶劣、情节再严重,也不会受到无期徒刑、死刑缓刑等处罚,客观上让性侵幼女的罪犯免于重罚。减少或废除死刑,可以从多方面来统筹考虑,而不能在性侵女童的罪行上来妥协,牺牲对幼女权利的平等保护。
 
 
 
辩护之三,幼女自愿行为论
 
“社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在,就不得不考虑,不宜再笼统地概之。,“加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所,并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段,因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’,比‘强奸罪’更确切一些。”设立“嫖宿”将这类行为从“强奸罪”分离开来,因此平衡各方的利益。设立嫖宿幼女罪的初衷,不是与强奸罪相对应的,而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。
 
妇女界:我国现行刑法认可的最低同意年龄,避免了以保护的名义限制女童权利。有一些国家将这个年龄设定为15岁,16岁。我国刑法中相关条款的规定,实际上意味着将女童的性自决权的最低年龄设定为14岁,和很多国家一样。香港地区法律规定与年龄在16岁以下的女童性交属刑事罪行,台湾刑法规定,以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者,属强制性交罪,对未满十四岁之男女犯之者为加重强制性交罪,处七年以上有期徒刑;对于未满十四岁之少男或少女为性交者,处三年以上十年以下有期徒刑。
 
在“平衡各方利益”方面,刑法已经有所规定:已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任; 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
 
其实,“嫖宿幼女罪”名单列的背后,隐含着深刻的“三观”分歧。这也是从妇女权利和性别公正的角度,要求废止“嫖宿幼女罪”的一个理由。
 
 
如何看待“嫖宿幼女”这个说法?“嫖宿幼女”的说法,其最中性的表达是“和幼女从事双方自愿的性交易”。
 
而现实中,自愿以性换取利益的幼女少见,更多的是被人用拐带、强逼、胁迫、恐吓、蒙骗、催眠术或其它违反其意愿之方法而被陷于困顿乃至失去人身自由的幼女无法选择、无法逃避地从事的性交易,她们被迫从事的性交所得,还并不由她们自己支配。这样的性交易,女童根本就不谈不上任何主体性。
 
以幼女做招徕和“嫖宿”她们的人,则是利用性权力的复杂结构对幼女实施性暴力——包括性剥削、性虐待和性侵犯,而结果,却是被侵犯和被损害者,在“嫖宿”的说法下被贴上了有罪错的标签,并成为道德社会中人们最不齿的“卖淫女”。
 
“嫖宿幼女”是否属于暴力?一些刑法专家则认为,嫖宿幼女罪一般属于“非暴力犯罪”,起点刑为5年,道德因素在量刑中已经体现得很重了。而在妇女界看来,对女童的性剥削也属于对女童的暴力之一种,因为暴力不仅是身体暴力,也包括精神暴力;对妇女和女童的暴力不能可以私人或群体施加,而且包括国家施行或容许的行为;国家如果不作为,也需要为私人的暴力行为负责。
 
1995年北京世妇会在“女童”这个优先关切领域中拟定的战略目标,包括“颁布和实施立法,保护女孩免受各种形式的暴力,包括……性虐待、性剥削、使儿童卖淫和从事色情活动,并制定适合年龄的安全和保密方案以及医疗、社会及心理支助服务,以协助遭受暴力的女孩”。从这个角度看,继续单立“嫖宿幼女罪”这个起刑虽然高于强奸罪但上限低于强奸的立法安排,不仅是继续冒犯国内社会舆论,无视妇女界的强烈呼吁,也是背离国际共识和国际承诺的。
 
应该从“妨碍社会管理秩序罪”还是从“侵犯公民权利罪”的角度来看“嫖宿幼女”?“嫖宿幼女罪”在1997年从强奸中分离而单列出来,作为“妨碍社会管理秩序罪”类别下的一种罪行,而不再属于“侵犯公民权利罪”。受害主体也发生了巨大的变化,在“嫖宿”的说法下,受害主体不再是具体的有血有肉的幼小的女性,不是她们本人,而变成了抽象的、由公权力机构作为代表的“社会管理秩序”。
 
 
2013年最高法颁布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定,以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的,知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。有学者认为,这实质上是架空了嫖宿幼女罪。
从这个角度来看,也应该废除“嫖宿幼女罪”,即使有“嫖宿幼女”的行为,也应该避免这样道德色彩过于浓重的语言,并以强奸论处。
 
此外,或许目前尚不能被接受的两个建议是:第一,摒弃“强奸”、“奸淫”这样带有强烈价值观念色彩的陈旧说法,而采用“妨害性自主”、“强制性交”、“发生性行为”这样的权利为本的、中立的表达;其次,应该纳入对男性幼童的保护,免于男童遭遇强暴而无法得到法律救济的局面。
 
性侵的受害者中男童比例也相当高。据联合国儿童基金会支持、北京大学课题组2005年对6省4000多名大中专学生的回顾性调查,28.5%和22.2%的女生和男生在16岁之前遭受过至少一种形式的性暴力(包括语言和行为),其中分别2.1和1.7%的女生和男生遭遇过非意愿的性行为,更有5.3%和1.3%的女生和男生遭遇过非意愿性交未遂。
 
希望将来刑法有关性侵条款中,发扬猥亵条款的修改思路,进一步用性别包容性的语言代替性别排斥的语言。
 
总之,嫖宿幼女罪,既非认可幼女性处置权利的认可的先进性思维,也并不利于保持社会公序良俗的管理导向,而是极大地损害女童权利保障、是对性暴力的开脱性做法,应该尽快废除!
 
 
本文作者冯媛系为平妇女权益机构的发起人
 
 
 
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