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贾平:无效管制的中国样本——《境外非政府组织管理法(草案第二次审议稿)》评述

贾平:法律和公共政策学者,民间智库公共卫生治理项目首席执行官。

 

近日,中国全国人大网全文刊出了《境外非政府组织管理法》的二审草案(《草案》),向社会公开征求意见和建议。我看了一下《草案》文本,总体感觉,规定的内容看上去很严,但其可操作性值得考量。

任何一部立法,都要有其基本的立法目的,运用适当的立法技术,并最大化地追寻符合所设定之立法目的的立法效果。本文拟就从这三个方面,对《草案》进行评述。

 

立法目的何在?

《草案》第一条开宗明义地指出,制定本法的目的,在于三点,其一是“规范、引导”,其二是保障其“合法权益”,其三是“促进交往与合作”。三点都指向境外非政府组织。

从字面上看,这一法律的立法目的,不外是为了在中国加快融入世界的背景下,对进入中国的国际非政府组织,进行更为有效地规制。但如果我们对草案文本稍加分析,那结论就可能会有所变化了。而只有在对草案具体内容(也就是立法者通过某种立法技术和立法规范,所确定的法律的具体规定)进行分析的基础上,比较该内容和立法主旨(即立法目的)之间的契合性,才能最终确定该法的立法目的到底是什么——或者说目的和规范是不是一致——从而实现预期的立法效果。

 

内容分析:立法技术视角

 

只有从立法技术角度对文本进行具体分析,而不是仅仅从主观视角地对法律规范-法律条款进行评价,才能得出更为客观的结论,从而避免因个人好恶而造成的对结论的修正。概括说来,立法技术可以从立法结构和立法语言两个方面予以分析。《草案》的立法结构,首先是对境外非政府组织进行定义,然后对其身份和活动进行规范(登记和临时活动许可、资金管制),然后通过罚则对违反法律规定的行为进行处罚以强化其规范,下面我们就这几块进行逐一分析。

(一)关于境外非政府组织的定义

《草案》给出的定义是:“……指在境外成立的非营利、非政府的社会组织”。从形式逻辑角度而言,这是一个典型的“循环定义”,可以化约为“境外非政府组织就是境外成立的非政府的社会组织”这样一个句式,其本身没有任何意义。我们可以假定,如果一个中资机构在海外设立一个独立的服务华人的组织或分支机构,那么它对国内来说,究竟算不算“境外非政府组织”?所谓在境外“成立”,是指注册,还是指没有注册的组织?这些在定义中,都无法通过逻辑推导或者语意解释的方式,得出答案。由此我们还可以得出,这一定义在立法语言上,是不周延的。

立法语言不周延的问题,还体现在对境外非政府组织工作范围的规定上。《草案》第三条规定,境外非政府组织可以在经济、教育、科技、卫生、文化、体育、环保、慈善等领域依法开展有利于公益事业发展的活动。这是一个很有意思的规定,因为它没有指定法律实施的管辖地(jurisdiction),也没有说明该工作范围是不是列举穷竭以及排他的。在西方国家,依照相关法律注册成立的非政府组织,可以从事环境政策倡导(比如绿色和平),人权(比如大赦国际)、反腐败(比如透明国际),在非洲和中东,还存在有大量的以信仰为基础的组织(Faith-Based Organization,不是宗教组织),照本法的规定,是不是都该在其本国也关门了呢?如果本条立法的原意,是对进入中国境内工作的相关机构的工作领域进行限定,那么其他非营利的机构(实际上就是非政府组织),比如现在正在大热的智库(他们往往是搞外交和安全研究),是不是不属于本法规范之列?

(二)登记和临时许可

围绕一个定义不清(也就是指向的对象不清晰)的概念进行行为的规制,其可操作性必然出现问题。但同样重要的是,规制的制度设计的合理性和可操作性问题。

《草案》第六条规定,“境外非政府组织在中国境内开展活动,应当通过依法登记的代表机构进行;”,其随后做出的关于登记的相关程序和规定,和在中国境内对民办非企业单位或社团的规定并没有太大出入。但这里面有几个问题需要指出:

1、《草案》第十一条规定,境外非政府组织申请设立代表机构,需要经过业务主管部门的同意,但第七条第二款仅规定“国务院有关部门、省级人民政府有关部门、国务院或者省级人民政府授权的组织是境外非政府组织在中国境内开展活动的业务主管单位 ”,也就是说,谁是业务主管单位是不清楚的

2、《草案》第六条规定,未登记代表机构需要开展活动的,应当事先取得临时活动许可;境外非政府组织未登记代表机构、未取得临时活动许可的,不得在中国境内开展活动,不得委托、资助中国境内个人、法人或者其他组织在中国境内开展活动。这是一个自相矛盾的规定,如果境外机构想申请登记代表处,必然要和相关中国机构发生沟通和联系,包括所谓的“业务主管单位”(第三章规定任何临时活动都需要得到业务主管单位的同意),但依照《草案》规定,业务主管单位是不明确的,于是这就成了“鸡生蛋,蛋生鸡”的恶性循环,这一点已经遭到诟病;

3、《草案》没有对什么是“临时活动”作出任何定义。这意味着,依照本法规定,没有登记的境外非政府组织,基本上就没法在中国进行任何活动,包括去尝试登记注册的活动本身;

4、草案进一步规定,境外非政府组织开展临时活动应当与在中国境内的国家机关、人民团体、事业单位、社会组织(以下称中方合作单位)合作进行,并经业务主管单位同意。这意味着境外非政府组织对于境内合作方没有选择权。

(三)资金管制

这方面的核心规定有两条,一是资金只能通过草案第二十七条规定的代表机构自有账户和临时活动的中国合作方账户两种进行管理。

第三十八条规定,中国境内个人、法人或者其他组织不得接受未登记代表机构、未取得临时活动许可的境外非政府组织的委托、资助,代理或者变相代理境外非政府组织开展活动。这一条的规定,显然是针对所谓无法在境内登记的境外“敏感机构”,从而切断它们和境内非政府组织和个人的资金联络。

(四)管理机构的设置

《草案》第七条规定,国务院公安部门及省级人民政府公安机关是境外非政府组织在中国境内开展活动的登记管理机关。除了业务主管单位意外,该条第三款还规定了“国务院有关部门和县级以上地方人民政府有关部门在职责范围内负责境外非政府组织管理工作”,从而形成了一个公安为主,多头管理的体系。同时,《草案》还拟建立境外非政府组织管理工作协调机制,以及境外非政府组织的信息和统计系统。

《草案》还规定了年检制度,规定境外非政府组织每年通过业务主管单位向公安机关递交年度报告,年度工作报告应当包括财务会计报告、审计报告、开展活动的情况以及人员和机构变动的情况等内容。

这些看上去很严格的规定,隐藏着巨大的管理风险。

传统上,对于境内非政府组织(社会组织,包括民办非企业单位、基金会、社团组织等),一般由民政部门根据自身职能予以管理,但《草案》将这些职能(在涉及境外非政府组织时)进行了位移,将相关规定直接拷贝后交给了公安部门,这就涉及以下几个问题:

1、公安部门的本职工作和对非政府组织进行年检这样的工作,是否兼容?如果由公安承担这一职责,是否需要扩大其内部的相关部门设置和人员编制?对于财务和审计问题的判断,公安系统相对于其他部门,有无其必然的权威性?

2、公安系统在民事问题上过多介入(非政府组织主要是做公益活动,基本限于民事领域),会不会冲淡其本身保障社会公共安全的职能?

3、在互联网时代,只要信息上网,就自然可汇总、分析,有无必要单独建立境外非政府组织的信息和统计系统?其成本如合核定?过去这么多年来,难道没有任何相关信息搜集、分析系统的整合和建立?

4、公安系统履行相关的对境外非政府组织的情报搜集、安全控制的职能,是否一定意味着要成为这些机构的登记管理单位?不成为登记管理单位,会不会导致失控或者无法获取到相关的信息,或者风险的不可控?

《中华人民共和国行政许可法》第十一条指出,设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性。第十三条指出,对于公民、法人或者其他组织能够自主决定的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项,可以不设行政许可。《行政许可法》的立法本意,在于鼓励凡是市场和社会自身能够解决的问题,政府不应该进行行政干预,从而有效激发市场和社会活力,降低社会规制的成本。

但《草案》的上述规定和立法框架,实际上意味着采取“拒敌于国门之外”的策略,这一策略的出发点,自然是为了应对目前复杂的国内和国际形式。但其制度设计,却更像是通过提高登记注册门槛,设立行动限制,限定与进入中国的国际非政府组织合作的机会(指定合作对象),从而在达到“控制”或“拒斥”境外非政府组织的同时,一定程度上切断国内非政府组织的资金来源(尤其是来自所谓敏感机构的资金),毕竟,国内绝大多数非政府组织的资金依然来自于国际社会。

效果分析:成本-收益

但是,这一制度设计是否能够达到其所期望的效果呢?如果能,其政策的成本-收益又是怎样的呢?笔者在这里尝试逐一展开分析:

1、如果《草案》的立法目的之一,是为了阻却一些敏感机构的进入,那么有关方面就应该明确这些组织机构的名称并予以区分,而不是将境外非政府组织一并予以排斥;正如一些人士指出的,很多境外机构给中国带来了良好的管理技术和充裕的资金,推动了中国社会的进步与发展,增加了社会福祉,不能一概拒斥,如果仅仅因为少数机构有问题,就打击一大片,极大减少国际社会对中国善意支持的效果,那不正好上了这些机构的当(如果它们真有这种目的的话)?

2、将境外非政府组织拒于国门之外,就一定能够削减其影响力吗?以总部设在纽约的人权观察(Human Rights Watch)为例,他们从没有在中国设立办公机构,但这并不影响他们对中国人权问题喋喋不休;总部设在柏林的透明国际(Transparency International),在中国大陆没有严格意义上的分支机构(只是在大学里有一个合作点),但其每年的全球腐败排名,依然具有震撼力,2015年的中国排名相比2014年跌了20名,排到了全球第100名。

在互联网和自媒体时代,其全球的影响力愈加凸显,而这恰恰不是仅通过把它们排除出中国就能达到“目的”的。事实上,他们在国内缺少有信用的、合格的合作伙伴,恰恰可能导致其信息的失真。以透明国际排名为例,在中国国内强力反腐的背景下,本国排名居然连续两年大幅下降,这只能说明相互间缺少沟通和了解的渠道。

3、《草案》的另一个重要目的,是阻却“敏感资金”的进入,但其制度设计,却以限制国际非政府组织登记和禁止未登记机构资助国内机构这样老套的办法来进行,这未免太简单了点。试想:

1)如果所谓敏感机构不再直接资助国内非政府组织,而去资助其他国际机构,由这些国际机构进入中国,那该如何应对(事实上普遍存在)

2)如果国际上大幅减少通过境外非政府组织对中国非政府组织的资助,转而通过营利性机构投资和支付进入中国,那是不是要把所有的跨国公司的登记工作由工商部门转到公安部门呢(那GDP怎么办)?

3)所谓“敏感”资金,其数量并不是无限的,如果其在中国明面上运作,倒可以增加相互了解,也更容易管控,如果逼入地下,仅仅靠在法条上写几句不许资助之类,效果不会太大(看看扫黄运动的效果就知道了;“不许随地吐痰”的口号式规定则是另一个例子,仅仅用罚金解决不了这一问题,但如果沿街多设置痰盂,清洁环境和空气,加强柔性教育和习性培养,随地吐痰的现象就会减少);

4)《草案》却偏偏缺少对什么是非法资金的描述,资金是民法上的不特定物,不是每张钞票上都印着非法合法标记的。《草案》对涉及洗钱、恐怖主义、有组织犯罪、贪腐的资金没有细节化的禁止性规定。总体来说,《草案》采取的立法技术,是笼统规定式的,而不是列举“负面清单”式的。

4、阻止包括“敏感”资金在内的国际资金的进入,以及在客观上限制国内非政府组织的资源,恰恰发生在目前国际资金快速流出中国的大背景下,这就使得《草案》的立法效果受到质疑。以最需要资助的公共卫生和艾滋病领域为例,2012年,抗击艾滋病、结核和疟疾的全球基金就已经终止了对华援助,让数以千计的中国艾滋病草根组织失去了资助,影响到了数十万受艾滋病影响的人群,他们中的一部分虽然得到了政府的资助,但大多数组织还是处于捉襟见肘的拮据状态。全球基金停掉资助的背景之一,就是美国等西方国家以中俄印等国家已经变富裕,不应该再资助为由,在理事会施加巨大压力而导致的,值得注意的是,国际社会上却将这一理由转变为中国政府不愿把所得到的全球基金的钱去资助国内非政府组织,使得中国政府一度蒙羞。

一些欧美学者的研究表明,过去大多数的国际资助(90%以上),实际上是和中国政府及其相关部门合作的,给国内非政府组织的资金实际上非常少。以盖茨基金会为例,其过去5千万美金对华资助,4千万是和政府部门或者半政府的协会合作,剩下的则是给了大学和国际机构,通过他们和所谓的草根组织合作(主要是艾滋病阳性检测)。

大而全和打击面过大的立法规定,削弱了《草案》的可操作性,却烘托了其“恫吓性”。这种看上去很吓人(或者说很“革命”)的语词,却偏偏正好呼应了西方国家一直以来对中国的攻击。美国外交关系协会最近一份重量级的中国报告指出,中国政府面临着各种国内的问题和挑战,美国可以通过原先在冷战时在道德上贬损前苏联的方式,对付中国的崛起(而中国国内的问题,则是主要的可利用的工具和“故事”)。

上文所述全球基金的问题,也是一些执行机构因为当时的国内政治气氛和各种羁绊,不敢或不愿对草根组织及时发放资助,而走向被动的。这种所谓的政策“羁绊”和困境,长久以来困扰着中国社会,如何应对,已经成为进一步改革的当务之急。应当清醒地看到,当全球资助流出中国之际,如果采取的政策,将国内处境本已经非常困难的非政府组织推向进一步的困境,就会进一步激化社会矛盾,这等于自套枷锁,同时授人以柄,不仅对外形象受到极大损害,还由此耗费巨大的社会资源,而所谓“敏感”资金的资助,由此会变得更具道义性和合法性,同时可能走入地下,变得更加难以监管。

5、更为严重的隐患,隐藏在对境外非政府组织的管理机制的相关规定之中。由于境外非政府组织的业务主管单位、工作领域以及项目设计本身都是由登记管理机关限制的(《草案》第40条),其具体的活动执行也是在业务主管单位和登记管理机构的监督、指导下进行,人员招聘、志愿者人数、资金账户等均受到限制,这意味着境外非政府组织即便能够在国内登记注册,其活动空间也及其有限,如果不愿在国内登记,那其临时活动也受到限制,第十九条规定,境外非政府组织开展临时活动,应当经业务主管单位同意。但是,国家机关或者经国务院公安部门确定的单位为中方合作单位的,可以按照国家规定办理审批手续。这一规定的后段暗示,境外非政府组织的合作对象将是可能被“选定”的,其目的之一,显然是为了更好地控制资金流向和活动执行。

但这除了会使得国际机构畏难而止外,还引发了一个监管真空。任何良性监管,都必须依照由透明、公开和公正的规则,依据客观地规则予以确定,非政府组织的行为和活动评估,众所周知,应当是以绩效为基础的(Performance Based)。而《草案》的规定,很大程度上却确是以“关系”或者“血统”为基础的,有什么理由证明,有关机构“认定”的合作单位,在和境外非政府组织合作的过程中,就不会产生国家安全问题(相比国内草根NGO,它们恰恰可能掌握更多的信息)?如果在监管机构、中方合作单位和境外非政府组织之间,出现这样的监管真空(而这些合作单位又恰恰是监管机构本身“认定”的),那让人如何感到放心?退一步说,难道仅仅有关方面“认定”了,就可以免除本法的监管吗?这难道没有耍特权的风险吗?

正如中共中央纪律检查委员会书记王岐山一再强调指出的,“任何公权力都面临被腐败侵蚀的风险,执政党永远会面对与腐败的斗争”;习近平总书记也一再告诫,要扎牢“制度的笼子”。中国领导人的告诫言犹在耳,每个人,作为公民,都有责任、有义务去警惕任何可能发生的风险和挑战。我们再以《草案》第二十条规定为例,该条规定,“登记管理机关审查境外非政府组织临时活动申请,根据需要可以组织专家进行评估”。这是一条看上去很好的规定,可是《草案》规定连境外机构年检的费用都不收,那这些专家评估费谁来支付?答案看来只能是纳税人了,那“专家”的遴选程序又是什么呢?真的有必要组织专家评估临时活动吗?如果境外机构仅仅用一些小投入,就调动并耗费我们巨大的人力财力,那我们所追求的立法效果到底又是什么?

 

笔者认为,《草案》的初衷是好的,但显然参与起草的人士,对于国际非政府组织的发展和现状,缺乏必要的了解(中国国内拥有非政府组织工作经验的专家本身就极少,大多数研究者其实没有从业经历,这就好比一堆商学院的教授,但没人真正做过生意),也是因为受到中国现阶段经济社会发展水平所限。

国际非政府组织的发展是丰富多彩的,其宗旨各有不同,大赦国际和人权观察对美国政府关塔那摩基地的批评毫不留情,而国际上的医生组织则无情揭露CIA的酷刑;大量的国际非政府组织反对TPP,而开放社会基金会(OSF)的创立者索罗斯则曾经公开声称要倒小布什。发达国家对外部非政府组织基本是宽容的,但并不意味着他们对“非政府部门”可能带来的风险和挑战无动于衷。恰恰相反,美国对国际非政府的部门(Non-governmental sector)有着深入的研究,其顶级情报研究机构的报告也指出了这些部门在未来可能给全球带来的风险(塔利班就是一个案例)。但其立法和政策指向,并不是笼统地去打击活泼的民间社会,恰恰相反,它们鼓励民间社会的发展,充分和自由的竞争,以及非政府组织间的互相监督,反而使得隐匿性的行为在很大程度上难以有藏身之处。

美国的活力和强大——正如托克维尔在《论美国的民主》一书中一针见血地指出的——正是来源于民间社会地自治和公民主动参与社会生活。中国自古以降,就有乡老和贤达治理基层社会地传统,明朝后期伟大的儒家思想家和爱国志士们,在亡国之痛中,也总结出了要鼓励和发展民间社会的经验和结论。

我们的国家,正处于改革的大潮之中,我坚信,每个现代社会的公民,都有为国家和社会“众人之事”贡献一己之力的权利和义务。人民的参与,只会让我们的国家,变得更加美好,繁荣和强大。我尊重立法者们辛勤的工作,但也相信,以开放的心胸,积极采纳社会建言,会让法律的制定,更加具有可操作性和生命力。

*本文为NGOCN原创,作者:贾平。文章内容仅代表作者个人观点,如需转载,请联系gaofujun@ngocn.net。

 



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